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王江松PHILOSOPHY的博客

 
 
 

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王江松,1963年生,湖南湘乡人,中国劳动关系学院教授、文化传播学院副院长、劳动哲学与劳动文化研究所所长。

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法治:宪政与民主的合题  

2012-03-21 16:07:00|  分类: 西方社会结构的历 |  标签: |举报 |字号 订阅

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    1法治的本质

    法治的含义是:人民、公民依据自己所制定和认可的宪法和法律,一方面选举产生国家和政府机关,积极地解决社会的公共问题,另一方面,防止和限制国家和政府机关超出自己的权力范围而侵犯公民、人民的基本人权和侵入公民、人民的私人生活、自主生活领域。

    对上述定义可作如下进一步的剖析:

    1)法治不等于一个客观的、不依人的意志为转移的、绝对的“法本身”、“法实体”在自行进行统治,这样来理解法治的话,一方面无法理解法的来源和本质,抽掉了法的人性基础和法的人类来源,遮蔽和扼杀了法的经验主体,导致法的神秘化和客观主义化;另一方面,又给某些人以法的人格代表的身份专制地行使政治权力提供了绝妙的机会。法是经验的、人性化的、由人制定出来的规则,只不过不是由个别人制定出来的,而是由全体公民按一定程序制订出来的,是全体社会成员意志的表达,即“公意”。在这个意义上讲,法治也就是人依法而治,只不过不是依据只是体现少数人专横意志的法而治,而是国家、政府依据作为“公意”的法而进行治理。

    2)法治也不能简单地等同于“依法而治”。法治固然也是“依法而法”,但依法而治不等于法治,因为依法而治既可能是依照少数人制定的特殊法甚至恶法而治,也可能是指依照“公意”而制定的普遍法和良法而治。少数人制定的法是不必要表达“公意”的,并且本身就是对付绝大多数普通人的,因此,少数人随时可以改变这些法,因为权大于法;而作为“公意”表达的普遍法,非经全体公民同意是不可能随意改变的,因为法大于权。少数人制定的法,当然也是由少数人来执行的,又因为缺乏强有力的制约机制,这种执行带有很大的随意性,以罚代法、贪赃枉法就是很普遍的;而作为“公意”的普遍法虽然也是由少数人执行的,但由于建立了强有力的监督和制约机制,法的普遍性就不容易受到损害,法律面前人人平等就会成为公民与执法司法机构的共识。

    3)法治是宪政与民主的对立统一。法治就是宪政的民主和民主的宪政,它是宪政与民主在差别、矛盾和对立的基础上达到统一,又在统一中包含一定的差别、矛盾和对立。宪政永恒地确认公民的基本人权,永恒地规定政治权力的有限性,并且使之成为最高的法律原则。为什么法律高于权力并且高于任何一个单个人的意志?为什么法律带有这样一种仿佛是不以人的意志为转移的客观性和普遍必然性?不是因为它是由某种人类之外的主宰力量(上帝、绝对理性或者自然规律)规定的,而是因为它来自于“每个人的生命、自由、财产都不剥夺”(除非这个人剥夺了他人的生命、自由、财产)、“每个人都是他自己的目的,而永远不能沦为他人的手段”这样一条绝对命令,正是这一绝对命令成为法律的实体性内容,使得法律具有客观普遍必然性,使得“法律面前人人平等”成为不可违背的真理。宪政的这种基本要求,使得即使是民主的政治权力也不能随意侵犯公民的基本权利。由于民主实际上总是多数人在政治竞争中获胜,因此宪政要求,即使是多数人掌握政治权力,也不能剥夺少数人的政治权利,更不能剥夺少数人的生命、自由和财产等等基本人权。宪政永远保护少数派继续参与民主政治的权利,保护少数派争取变成多数派的权利。鉴于“真理往往掌握在少数人手里”这一常常发生的事实,宪政从法律上保护少数人权利的原则,为鼓励每个人自由思考和创新,为鼓励每个人的积极性和创造性,提供了制度上的保障,同时也为民主政治本身的不断完善和永葆青春活力,注入了强大的动力机制——如果不鼓励每个人的创造、发明和发现(实际上总是少数人率先有所创造、有所发明、有所发现),民主就会逐渐僵化并最终死亡。宪政还要求,即使是对那些保守的、跟不上时代步伐的少数派,也要保护他们的基本人权,即使是对那些反社会、反人类的犯罪分子,只要是罪不至死,就不能剥夺他的生命权和政治权利,只要是不被判处无期徒刑,就不能剥夺他的政治权利,只要是不被判处有期徒刑,就不能剥夺他的人身自由权。至于他们曾经合法地拥有的财产,更是不能剥夺的。宪政的这一要求使得民主注定不可能是一个阶级对另一个阶级或者多数人对少数人的专政,在宪政之下,没有哪个阶级或者哪一个特定的人群生来就要成为专政对象。宪政民主不是任何一种专政,因为没有确定的专政对象,至于那些反社会、反人类的犯罪分子之所以遭到惩处,不是因为他们是属于哪个特定的阶级或阶层(实际上,他们出现在每一个阶级和阶层之中),而是因为他们侵犯了其他人的基本权利,或者损害了公共利益。

   “法”的最本质的含义就是,它是每个个人的生命权、自由权、财产权之间以及公民权利与公共权力之间的界限、界标、准绳、尺度。这里有两个问题值得人们特别是宪政理论家注意:

    第一,在公民权利领域或者私人生活领域,实际上每天每时都在发生公民之间彼此越界、侵权的行为即违法行为,那么谁有资格来进行仲裁和判决?谁有权威来认定越界、侵权和违法的性质和程度?当然,公民个人心里有把尺子,他们可以私下里和平解决,但问题往往是他们私下解决不了的,于是就必须有一种公共权威来解决。那么,公共权威的合法性来自何处呢?

    第二,社会与国家、私与公、公民权利与政治权力之间的界限并不是一目了然、绝对确定并且永恒不变的,双方之间有一个过渡的地带和区间,而所谓界限往往在这个地带和区间来回移动。如果说极为明显的越界行为,如公民个人私吞公共财产,私设公堂,或者国家权力随意剥夺公民的生命、自由和财产,是比较容易判定的,一般可以由司法机关依法裁决,那么,在那个比较模糊的过渡区间所发生的矛盾如何解决呢?谁来认定公民个人或者国家权力的行为的合法性呢?

    当然可以设想某些伟大的思想家或者伟大的法官可以公正地解决这两个问题,但这些个人是公民和国家机关都不能真心服膺的,某一个专家团体的解决方案也存在同样的问题,于是只有民主决定才是大家都能接受的(尽管有可能是不公正的,但事后也是可以纠正的)。民主对宪政的深刻必然性就在这里凸显出来了,民主与宪政也就在这一地带和区间融汇了——民主既是公共权力合法性的来源,也是通过制定新的法律来解决公民权利与国家权力的具体边界问题的唯一可以接受的权威。

    但是民主本身也不可避免地带有主观性,甚至可能会出错,因为民主政治中占主导地位的多数派可能会为了扩张自己的权利而侵犯少数派的权利,会制定偏袒自己的法律,会授予国家权力远远地超出自己的边界而侵入公民权利领域,于是,少数派就会援引宪法和宪政原则捍卫自己的权利,并且争取成为多数派来修改当权的多数派所制定的法律。

    宪政与民主就是这样不断地处于既对立而又统一的状态。所谓法治,也就是在宪政与民主之间保持一种合理的张力。

    4)法治的真正对立面是王霸统治或权治。至此,我们可以清晰地看出,法治就是民主产生的政治权力按照全体公民参与制定和认可的宪法和法律治理社会,而每个公民则依据全体公民参与制定和认可的宪法和法律捍卫和追求自己的基本权利。在这里,法律高于权力,公民权利高于国家政治权力。这与王霸统治或权治构成尖锐的对立,后者是凭借暴力产生的王权和霸权依照统治者自己制定的法律来统治社会,而每一个普通民众除了服从王权和霸权外,不可能公开地、合法地捍卫和追求自己的基本权利。在这里,权力大于法律,国家(政治)权力大于公民权利。

    2法治的基本原则

    可以把法治的基本原则大致归纳如下:

    1)公正性原则,又称正义原则。法律的制定,法律的执行和实施,都必须是公正的,前者称之为“立法公正”,后者称之为“执法公正”、“司法公正”;前者强调立法程序和法律的内容的公正,后者强调法律的执行和实施过程的公正。什么是公正的、正义的法律?这个问题我将在后文详细加以论述,此处假定已经有了公正的、正义的法律,但如果执法不公和司法不公,公正的、正义的法律就得不到落实。公正是法治的生命和灵魂,没有公正就没有法治。

    2)普适性原则既法律面前人人平等的原则。法律规定了公民的权利,规定了国家机构的权力,规定了公民权利与国家权力之间的关系,任何个人和任何组织都必须无条件地遵守,公民、企业、团体、政党、政府,不论是谁,只要违反了法律,就必须受到严格的制裁。法律的这种普适性因此而带有强制性。如果一些人可以凌驾于法律之上,可以不受法律制裁,则其他人都可以援引而效仿,法律就会成为一纸空文。法律的普适性和强制性还要求,在依照法定程序修改法律之前,即算是有缺陷的法律,也必须得到遵守,如果人们都以法律有缺陷为名而不遵守法律,法治也就会荡然无存。

    3)法大于权、依法行政原则。在法治条件下,公民必须守法,政府和政府官员更应该守法,这不仅因为政府和政府官员握有普通公民所不拥有的权力,可以比公民更容易地谋取私利,也可能给公共利益和公民个人利益带来巨大的、不可挽回的损失,而且也因为政府和政府官员的不守法,具有极大的示范效应和带头作用,会极大地败坏公民的守法意识和社会的法治精神。法大于权、依法行政要求政府的一切活动都有法律依据,政府和政府官员对自己的违法行为要承担责任;同时,公民有权抵制政府和政府官员的违法行为,如果政府和政府官员的公务行为损害了公民个人的权利,必须依法作出赔偿。

    4)司法独立、违宪审查原则。司法独立是法治的制度性条件之一。立法机关可以依法监督和质询司法机关,行政机关可以对司法结果提起申诉和抗辩,但却不能够事前和事中干预独立的司法过程。不仅如此,宪法法院或者最高法院,还有权审查立法机关制定的法律和行政机关制定的法规、规章是否符合宪法,也有权在立法机关和行政机关(议会和总统、总理)发生尖锐冲突的时候,作出双方行为是否符合宪法的裁定,如果立法机关和行政机关双方都不服宪法法院的审查和裁定,则最后交付全民公决。

    5)宪政原则。法治内在地包含了宪政原则,也就是说,法治的前提是必须以最高法即宪法的形式对基本的社会制度、公民基本权利至上和政府权力的界限作出规定,其他一切法律都必须与宪法相一致。

    6)民主原则。法治内在地包含了民主原则,也就是说,包括宪法在内的一切法律,都必须通过民主程序来制定,都必须充分地表达、综合全体公民的意志,不通过民主程序而且不能表达和综合全体公民意志因而不被全体公民(或者绝大部分公民)认可的法律,必定是王霸统治的法律,而不是法治的法律。

    7)人性可疑和人性可信互补的原则。根据我在前面的论述,宪政倾向于以人性可疑为前提,民主倾向于以人性可信为前提,尽管都不是绝对的。依此推论,作为宪政与民主对立统一的法治当然就以人性可疑和人性可信两者之互补为前提。这正好符合我所谓的人有善恶二性的“悲剧人性”观念(这也是一种古老的、渊远长流的哲学思想)。为什么要法治,而不要权治?因为人性是可疑的,掌握政治权力的人永远有可能越权侵犯公民的权利,因此必须在权力之上高悬通过民主程序制定的、保障全体公民(至少是大部分公民)基本权利的、每个人包括掌权者并且首先是掌权者必须遵守的法律,以约束人们尤其是掌权者的行为;但是,法治又不是“神治”或者“物治”,不是非人之治,而是人治,只不过不是少数人的专治、专制之治,而是所有人的民主之治(林肯称之为“民有、民治、民享”),这是因为人民有能力自己治理自己,有能力从无数个人中发展出一种作为“社会合作的扩展秩序”之一的政治制度,一种和平的而不是暴力的、文明的而不是野蛮的、竞争而又合作的而不是你死我活的、正和对局的而不是零和对局的、弘扬人性之善的而不是纵容人性之恶的“政治游戏规则”。当然,正如宪政与民主相互渗透和补充一样,人性可疑和人性可信原则也是相互渗透和补充的的:宪政虽以人性可疑为基本前提,但也包含人性可信的成分,即宪政相信政府在其有限的权力范围内有存在的必要性、有解决公共问题和满足公共需要的合理性以及为公民造福的可能性;民主虽然以人性可信为基本前提,但也包含人性可疑的成分,即民众对于自己选举出来的政府和政府官员,也要设置一系列的防范、制约和监督机制,以防止政治权力的异化,并在此基础上发挥出政治权力止恶扬善的积极功能。人性可疑和人性可信就这样相互补充而构成法治的哲学基础。

    由于人性之善对人性之恶在历史上已逐渐取得一种可以观察到的优势,由于人性之善逐渐伸张和发展与人性之恶逐渐潜抑和萎缩已构成一种历史趋势,使得人类对自己的前途产生一种谨慎的预期,这种谨慎的预期会派生出法治的两条补充原则:

    1)现实性与理想性相结合的原则。也就是说,法律既具有现实性,又具有理想性。一方面,法律必须根据人性和社会的实际情况来制定,而不能离这种实际情况太远,以至于人们根本不能执行这些法律,这样,法律反而会失去约束人们行为的实际功效,比如说,法律当然应当对犯罪者予以惩罚,也可以通过立法对见义勇为的行为予以鼓励和保护,但不能够制裁见死不救者(警察等等公务人员除外)。另一方面,法律又不是对现实的镜子似的或者照像式的反应,而具有一定的理想性,它包含了人性善要克服和战胜人性恶的价值预期,正因为如此,法律又对具体的个人带有某种超越性和强制性,尤其是对那些放纵人性之恶的人,法律更表现出惩罚强制的功能。

   2)普遍性与变动性相结合的原则。在法治情况下,某些基本的法律原则,如公民权利高于政府权力的原理、政治权力有限性的原理、人民是国家主人的原理,在可以预见到的将来,是不会发生什么变化的。但随着人性现实和社会现实的变化,具体的法律内容和条款也要相应改变。从前是合法的,可能会变成非法的,比如对黑人和妇女的歧视;从前是非法的,可能会变成合法的,比如工人阶级的结社、罢工。美国的法律多如牛毛,而且变动不居,但其根本大法——美国宪法,200多年来基本不变。

 

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